前·言

证券投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动， 系证券公司、证券投资咨询公司的专营业务，须经国务院证券监督管理机构批准。 未经证券监督管理部门批准，从事证券投资咨询，以牟利为目的，扰乱市场秩序，情节严重的，可能构成非法经营罪。本文将结合相关法律法规及裁判案例，试分析非法证券投资咨询行政违法的认定，以及非法证券投资咨询行政责任与刑事责任转化问题。

一、非法证券投资咨询行政违法的认定

（一）对于证券投资咨询行为的行政法律规范

《证券法》第一百六十条第二款规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。此外，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第十二条规定，从事证券投资咨询业务的人员必须同时满足两个条件：取得证券投资咨询从业资格，以及加入一家有从业资格的证券投资咨询机构。

关于证券投资咨询的形式，《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条给了详细规定，包括接受投资人或者客户委托，提供证券投资咨询服务；举办有关证券投资咨询的讲座、报告会、分析会等；在报刊上发表证券投资咨询的文章、评论、报告，以及通过电台、电视台等公众传播媒体提供证券投资咨询服务；通过电话、传真、电脑网络等电信设备系统，提供证券投资咨询服务；以及证监会认定的其他形式。

（二）非法证券投资咨询认定标准

 根据证监会官网公布的“非法证券投资咨询专项整治行动——证券投资咨询及非法证券投资咨询认定标准”（2018年11月5日），同时符合下列3个条件的，应当认定为涉嫌非法证券投资咨询：

1、行为主体不具备证券投资咨询资格。具体包括：

1. 未取得证监会批准的证券投资咨询业务许可的机构；
2. 未取得证券投资咨询从业资格，或取得证券投资咨询从业资格但未在证券投资咨询机构执业的个人。

2、向投资者或客户提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户做出投资决策。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。

3、直接或间接获取经济利益。

笔者认为，从上述三个认定条件来看，非法证券咨询的认定公式是：A非法证券咨询=B不具备证券投资咨询资格+C提供涉及证券及证券相关产品的投资建议服务并因此而直接或间接获取经济利益。

从笔者办理过的相关案件及对已有判例的研究来看，就B而言，在个案中一般争议不大。就C而言，在个案中，就特定涉案行为是否属于证券投资咨询服务的争议较大。在个案中，如特定行为属于证券投资咨询服务，那么其与直接或间接获取经济利益有无关系，以及如有关系属于何种法律关系的争议较大。此外，何为直接或间接的经济利益，在一些特定案件中，也存在一定的争议。

（三）非法证券投资咨询的表现形式

根据证监会北京监管局官网公布的“非法证券投资咨询的表现形式及典型案例”（2018年11月12日），非法证券投资咨询的表现形式主要有如下7种：

1、通过微信、博客以及QQ等互联网工具招收会员，推荐股票骗取钱财。

2、以销售炒股软件为名从事非法证券投资咨询。

3、以销售炒股课程为名从事非法证券投资咨询。

4、以私募基金、内幕消息为幌子从事非法证券投资咨询。

5、以代客理财、坐庄操盘、收益分成等名义从事非法证券投资咨询。

6、 通过假冒或仿冒合法证券经营服务机构之名从事非法证券投资咨询。

7、 以“会员升级”“补款退赔”“维权收费”等名义进行多次行骗。

（四）非法证券投资咨询的行政处罚

《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第三十二条规定，未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。

二、 非法证券投资咨询行政责任

向非法经营罪刑事责任转化问题分析

（一）非法证券投资咨询行政处罚是否系非法经营罪的前置程序？

那么，非法证券投资咨询类的非法经营罪作为典型行政犯，其行政处罚程序与非法经营罪的刑事程序之间是怎样的关系呢？

根据《刑法》第二百二十五条第三项之规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，且扰乱市场秩序，情节严重的，按非法经营罪定罪，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于整治非法证券活动有关问题的通知》（下称“《通知》”）中关于非法证券活动性质的认定，非法证券活动是否涉嫌犯罪，由公安机关、司法机关认定。公安机关、司法机关认为需要有关行政主管机关进行性质认定的，行政主管机关应当出具认定意见。对因案情复杂、意见分歧，需要进行协调的，协调小组应当根据办案部门的要求，组织有关单位进行研究解决。

从《通知》这一执法司法政策精神来看，非法证券投资咨询的行政处罚程序并非非法经营罪（非法经营证券投资咨询业务类）的前置程序。但，证监会及各地证监局在办理非法经营证券投资咨询行政处罚案件中，完全可以在办案过程中，认为相关案件已经达到了非法经营罪的刑事立案标准时而将案件移送公安。

（二）非法证券投资咨询行为入罪即按照非法经营罪定罪的非法所得金额的标准是怎样的？

 笔者认为，按照从旧兼从轻的刑法适用原则，非法证券投资咨询收入在100万元以上或违法所得在10万元以上，在同时满足“扰乱市场秩序”的情况下，就达到了刑事立案标准。

2010年5月，最高人民检察院、公安部印发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准二》），规定了公安机关经济犯罪侦查部门管辖的86种刑事案件的立案追诉标准，其中第79条第（3）项规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，数额在30万元以上的，应予立案追诉。2021年6月，最高人民法院发布《关于在经济犯罪审判中参照适用〈关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》。该通知明确，最高法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。因此，关于非法经营证券、期货行为是否构成非法经营罪，由人民法院在审理案件中结合案件具体情况和本地实际作出审查认定，可以参照适用《标准二》的规定.但是，2022年4月6日，最高人民检察院公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》将起刑数额调整为了：非法经营证券、期货、保险业务，数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

（三）非法证券投资咨询是否会同时面临行政处罚、非法经营罪刑事处罚的风险？

笔者认为，是会面临被双罚的风险，但是目前在非法证券投资咨询类的案件行政、刑事双罚制的案例较少见，从已经公开的刑事判例来看，一般都是证监会/证监局在查办此类案件过程中如认为已经达到刑事立案标准，那么会直接移送处理而不是先处罚再移送公安。但实务中这种通行做法，并不意味着非法证券投资咨询行为不会面临行政处罚与刑事处罚并存的风险。

但为何即便是法律专业人士，对于非法证券投资咨询行为是否会面临双罚制的风险时往往也认知不明呢？

笔者认为，主要系因为非法证券投资咨询类的非法经营罪是典型行政犯，天然地属于同一行为触犯两种法律规定、面临两种法律责任，而涉及法律责任竞合的问题，而一事不再罚在行政处罚、刑事处罚中又都属于一个基本原则性共识，因此就有了理论及实务界关于行政犯是否可双罚的争议。对此，国内外理论及实务界，一个基本的理论沿革是质的区别说——量的区别说——异种竞合说的嬗变过程，目前主流理论是异种竞合说，按照该理论基本观点，“法院对已经受到行政处罚的行为再施以刑罚并不违背刑法目的，反之亦然。” 刑法上的吸收原则同样可适用于法律责任竞合的场合，同时与行政法上的比例原则相呼应：就同一行为同时违反行政违法责任和刑事责任时，两种法律责任各自产生的制裁方式在相同性质下应合并折抵，不同性质下应当分别作出行政处罚和刑罚。具体要求如下：依行政处罚法第二十八条之规定，行政处罚种类中的罚款、行政拘留，分别与刑罚中的罚金与拘役、有期徒刑之间具有相同的法效果，两者之间具有吸收的可行性。又依移送规定第十一条之规定，行政机关移送前，已作出警告、责令停产停业等行政处罚决定的，不停止执行，说明性质相同的处罚结果之间可以折抵，性质不同的处罚结果之间可以合并。

三、非法证券投资咨询入刑的典型案例

案例一

案情摘要

高某是一名投资者，时常在网络上学习炒股知识。2018年3月，一名女网友主动添加高某微信，向高某推荐炒“恒生指数”股票，并把高某拉入一微信群。群内有“荐股大师”“刀锋”发布自己成功预测走势的消息，群内亦有“股友们”把“刀锋”说的神乎其神，并在群内晒出自己参与交易并赚钱的截图。在鼓动下，高某在群内提供的网络平台上开户进行交易。此后，“刀锋”经常在网络直播间开直播，讲解大盘走势，推荐“恒生指数”股票。在他的“指导”下，高某很快“盈利”，并继续投入大量资金。当后续出现“亏损”情况时，“股友们”又以“大盘不稳定”、“扳回本金”为由，纷纷劝说高某继续投资。直至最后“刀锋”突然退群并且关闭了网络直播间，高某被踢出微信群，先前的女网友也将他拉入“黑名单”。前后共损失了几十万元人民币的高某这才意识到自己上当受骗，遂向上海市公安机关报案。

经查，犯罪嫌疑人熊某等人注册成立电子商务公司，利用网络平台进行虚假证券交易，并通过网络直播间非法荐股实施诈骗。上海警方抓获犯罪嫌疑人21人，涉案金额800余万元，该犯罪团伙到案后对诈骗的犯罪事实供认不讳。

风险警示

上述案例中，犯罪嫌疑人通过主动添加被害人微信招揽客户，利用话术与被害人聊天，取得信任后将被害人拉入微信群，再由“荐股大师”通过网络直播平台吹嘘荐股，群内其他“股友”当托辅助诱骗被害人将资金注入虚假证券交易平台，资金实际进了不法分子的私人账户。不法分子利用人工操盘涨跌的手段，先让被害人“盈利”鼓励其继续投资，再通过制造“亏损”局面骗走被害人本金。在此提醒广大投资者，不要轻信来历不明的电话、短信、微信上的投资盈利消息，投资应该在正规合法机构进行。天上不会掉馅饼。请远离非法荐股，自觉抵制电信诈骗。该案例中，犯罪嫌疑人同时涉嫌非法经营罪、诈骗罪，从一重而按照诈骗罪定罪量刑。

案例二

2012年5月，北京市西城区人民法院对张欣非法证券投资咨询案一审宣判，认定被告人张欣未经国家有关主管部门批准，非法从事证券投资咨询业务，情节严重，构成非法经营罪，判处张欣有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，追缴涉案非法所得。

案情摘要

 2008年末，北京证监局收到多名投资者关于“中国金融投资网”的来信，举报该网站及关联公司以出售股票分析软件、提供“牛股信息”等形式，骗取客户服务费。经查，“中国金融投资网”及其关联公司北京国颂金鼎信息科技有限公司、北京天工精华软件技术有限公司未经中国证监会批准，以销售炒股软件为幌子，利用随机拨打电话等手段招揽不特定客户，然后通过在线下提供证券投资咨询服务，收取服务费，涉嫌非法从事证券投资咨询服务。

因涉案金额超过30万元，已达到非法经营罪刑事立案标准，北京证监局于2009年初及时向北京市公安局经侦部门移送了该案的违法犯罪线索。经调查，公安机关掌握确凿证据后决定立案侦查，北京证监局按照办案机关的要求及时出具了性质认定意见。公安机关先后将多名涉案人员控制，两家涉案公司的实际控制人张欣在逃亡两年后于2011年被公安机关抓获归案，继而被检察机关审查起诉，最终被人民法院判决有罪，受到法律的惩处。

风险提示

股市运行有其内在规律，投资者进行投资决策时应当保持理性的心态，谨防“一夜暴富”的诱惑。选择投资咨询服务时应当选择具备资质、合规经营的机构，这些机构名称可以在证监会网站、中国证券业协会网站上查询、核实。若遇到承诺高额收益，约定利润分成，或者以提供内幕消息、合谋操纵股价为诱饵的，基本可以判定该机构不合法。投资者还须提高风险防范意识，接受证券投资咨询服务时要谨慎签订合同，不要接受不签合同或者以其他合同代替证券投资咨询合同的服务方式。另外，投资者在获取证券投资咨询服务时要注意保留合同、汇款单据、发票等各种资料，一旦受骗或者发生纠纷，这些凭证将可以帮助维权。

本文转载自上海中因律师事务所2024年9月2日公众号文章，版权归原作者所有，若侵联删。